Aansprakelijkheid

Een faillissement van een onderneming is al betreurenswaardig genoeg,
maar het is nog erger als de ondernemer ook nog privé failliet gaat op
basis van bestuurdersaansprakelijkheid.

Een privé aansprakelijkheid kan voorkomen worden door als
ondernemer gedragingen die bestuurdersaansprakelijkheid kunnen opleveren te vermijden.

Bij een faillissement van een rechtspersoon, bijvoorbeeld een BV, kan de
ondernemer ook in privé failliet gaan als gevolg van twee vormen van bestuurdersaansprakelijkheid.

de aansprakelijkheid gebaseerd op de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid (WBA)
de aansprakelijkheid gebaseerd op de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid in geval van Faillissement (WBF)

 

 

Toelichting op WBA

Volgens de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid (WBA) kan een bestuurder na een
faillissement privé aansprakelijk worden gehouden voor niet betaalde belastingen
en premies als hij deze niet tijdig heeft gemeld.

 

Definitie van bestuurder

Onder bestuurder wordt in dit verband verstaan:

alle bestuurders van vennootschappen die ingeschreven staan bij het handelsregister
de gewezen bestuurder onder wiens bestuur de premie- of belastingschuld is ontstaan(Ontslag nemen na het ontstaan van de schuld helpt dus niet.)
de feitelijke bestuurder van de vennootschap (alle personen die zich feitelijk als bestuurder gedragen en het formeel niet zijn)

 

 

Meldingsplicht

Bestuurders van rechtspersonen hebben een wettelijke meldingsplicht wanneer
de vennootschap niet tijdig kan zorgdragen voor betalingen van:

verschuldigde loon- en omzetbelasting
accijnzen
bijdragen in bedrijfspensioenfondsen en
premies sociale verzekeringen

 

 

Waarom meldingsplicht?

De meldingsplicht vindt haar grondslag in de antimisbruikwetgeving. De wetgever heeft met deze bepalingen beoogd om de werkelijke fraudeur aan te kunnen pakken. De bestuurder die de fiscale verplichtingen van de vennootschap bewust niet wenst na te komen.

 

Hoe en wanneer meldt men betalingsonmacht?

Men meldt de betalingsonmacht schriftelijk uiterlijk twee weken na de dag waarop de belasting-/ premieschuld behoort te zijn betaald, bij voorkeur op een formulier verkrijgbaar bij de belastingdienst en uitvoeringsinstanties,.

Het is verstandig om de schriftelijke mededeling aangetekend te verzenden en/of te laten bezorgen bij de fiscus en de uitvoeringsinstanties, onder gelijktijdige afgifte van een ontvangstbevestiging. De ondernemer verkrijgt dan een bewijsstuk dat aantoont dat ook daadwerkelijk tijdig is gemeld.


 

Verdere toelichting melding betalingsonmacht

 

Nadere informatie verstrekken
Het uitvoeringsorgaan kan de rechtspersoon naar aanleiding van een mededeling inzake betalingsonmacht verzoeken nadere gegevens en inlichtingen, dan wel boeken en bescheiden ter inzage te verstrekken.

Het niet (tijdig) of onvolledig verstrekken van de gevraagde informatie heeft tot gevolg dat de gedane mededeling niet rechtsgeldig is.

Hoe weet u of uw mededeling rechtsgeldig of niet rechtsgeldig is?
Wanneer het uitvoeringsorgaan de door u gedane mededeling heeft beoordeeld zal de rechtspersoon zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen twee maanden na de ontvangst van de mededeling, schriftelijk worden geïnformeerd of de mededeling rechtsgeldig of niet rechtsgeldig is.

Het verstrekken van onjuiste informatie
Indien (later) blijkt dat bij de mededeling inzake betalingsonmacht of bij de op verzoek van het uitvoeringsorgaan verstrekte gegevens en inlichtingen, dan wel boeken en bescheiden, onjuiste informatie is verstrekt, heeft dit tot gevolg dat de mededeling niet rechtsgeldig is.

Geldigheidsduur van de mededeling
Blijft de toestand van betalingsonmacht voortduren, dan hoeft dit voor de na een gedane mededeling verschuldigde belastingen en premies op aangifte en vervallen naheffingsaanslagen niet opnieuw te worden gemeld. Hetzelfde geldt voor de na de mededeling vervallen (termijnen van) premienota's.

Zodra echter over een tijdvak een bedrag aan belasting en/of premie tijdig op aangifte wordt betaald, c.q. een bedrag van (een maand- of kwartaaltermijn van) een premienota tijdig wordt betaald is de mededeling vanaf de datum van betaling niet meer geldig voor de na die datum verschuldigde belastingen en premies. Uiteraard blijft de mededeling wel geldig voor de nog openstaande belasting- en premieschuld, waarvoor de mededeling eerder als rechtsgeldig is aangemerkt.

Geen wijziging in heffings- en invorderingsmaatregelen
De ontvangst van een mededeling inzake betalingsonmacht heeft niet tot gevolg dat het uitvoeringsorgaan van de gebruikelijke heffings- en invorderingsmaatregelen afwijkt. Zo zullen bijvoorbeeld het opleggen van naheffingsaanslagen loon- en omzetbelasting en premies volksverzekeringen en nadere vaststellingen van premies werknemersverzekeringen en bijdragen aan een verplicht bedrijfspensioenfonds gewoon doorgang vinden. Het verzenden van aanmaningen of het treffen van verdergaande invorderingsmaatregelen wordt evenmin vanwege een ontvangen mededeling inzake betalingsonmacht opgeschort.

Mededeling is geen verzoek om uitstel of kwijtschelding
Een mededeling inzake betalingsonmacht zal door het uitvoeringsorgaan niet als een verzoek om uitstel van betaling of kwijtschelding in behandeling worden genomen. Voor uitstel van betaling of kwijtschelding dient u een afzonderlijk verzoek aan het uitvoeringsorgaan te richten.

Sanctie op niet melden
Als de bestuurder niet voldoet aan de meldingsplicht wordt de bestuurder na het faillissement van de vennootschap aansprakelijk gesteld voor de niet-betaling van de niet tijdig gemelde belastingen en premies.

De wet heeft daarbij bepaald dat het leveren van tegenbewijs materieel gesproken in die situatie bijna onmogelijk is.

Hoe werkt de WBA in de praktijk?

In geval van een faillissement, biedt de WBA extra bescherming aan de
belastingdienst en uitvoerende instanties. Om privé aansprakelijkheid te vermijden
is het maar aan de ondernemer te bewijzen dat hij wel op tijd aan de meldingsplicht
heeft voldaan. Heeft hij dat niet gedaan dan wordt hem onbehoorlijk bestuur verweten.

Door de WBA kunnen de belastingdienst en de uitvoeringsinstanties rustig achterover
leunen wanneer een faillissement aan de orde is. Nadat de vorderingen van hen bekend
zijn wachten zij rustig af welk deel van de vorderingen uit de boedel nog betaald kan worden.
Na afloop van het faillissement controleren zij simpelweg of voor de niet betaalde
belastingschulden en premies sociale verzekeringen tijdig een mededeling betalingsonmacht
is ontvangen.

Is dat niet het geval dan zullen zij de bestuurder privé aansprakelijk stellen.

 

Niet gemeld, dubbel fout!

Wanneer niet, of niet op een juiste wijze aan de meldingsplicht is voldaan dan wordt een wettelijk vermoeden in het leven geroepen van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Het wettelijk vermoeden van onbehoorlijk bestuur zorgt ervoor dat op de bestuurder een dubbele bewijslast rust:

Hij moet aantonen dat er wel degelijk op een juiste wijze aan de meldingsplicht is voldaan en
hij moet ook aantonen dat er geen sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur.


 

Wel gemeld, toch aansprakelijk?

Zelfs al heeft de ondernemer op de juiste wijze aan de meldingsplicht voldaan, dan betekent dat niet automatisch dat hij niet aansprakelijk gesteld kan worden. Maar in dit geval ligt de bewijslast niet bij hem.

Indien aannemelijk is dat niet-betaling aan de bestuurder te wijten is als gevolg van kennelijk onbehoorlijk bestuur gedurende de drie jaren voorafgaande aan de melding, dan kan de bestuurder alsnog aansprakelijk gesteld worden.

Hierbij is wel het voordeel van de ondernemer dat de bewijslast in deze situatie alleen rust op de belastingdienst c.q. de uitvoeringsinstantie.


 


Altijd melden?

Veel ondernemers worstelen met de vraag of zij de wettelijke meldingsplicht ook daadwerkelijk moeten nakomen omdat juist het melden de onderneming dichter bij een faillissement zou kunnen brengen.

Daarom lappen sommige bestuurders deze meldingsplicht heel bewust aan hun laars. Ze gokken dan gewoon op het voortbestaan van de onderneming. Maar heeft hij verkeerd gegokt dan wordt een eventuele doorstart onmogelijk.

In de praktijk blijkt dat bestuurders de meldingsplicht niet onder alle omstandigheden wensen na te komen omdat het eraan voldoen de onderneming dichterbij een faillissement kan brengen.

Het niet voldoen aan de meldingsplicht houdt ook niet automatisch in dat de bestuurder ooit aansprakelijk gesteld zal worden. Immers, aansprakelijkheid komt alleen in beeld wanneer de vennootschap daadwerkelijk failliet gaat. Als een faillissement uitblijft zal een aansprakelijkheid van de bestuurder nooit aan de orde kunnen zijn.

Dat brengt ondernemers ertoe om zorgvuldig af te wegen welke consequenties het voldoen aan de meldingsplicht uiteindelijk kan hebben, in combinatie met de kans op een daadwerkelijk faillissement.

Vaak komt de meldingsplicht aan de orde wanneer er ook een spanning is tussen de onderneming en de bank. De onderneming heeft er dan geen belang bij dat door ingrijpen van de belastingdienst en/of de uitvoeringsinstantie de bank gealarmeerd wordt en over zal gaan tot opzegging van de kredieten. Dat is ook niet denkbeeldig als de bank geconfronteerd wordt met het teruglopen van haar zekerheden als gevolg van het ingrijpen van de Ontvanger. Daarmede kan het voldoen aan de meldingsplicht inhouden dat het faillissement onafwendbaar wordt als gevolg van een kredietopzegging door de bank, welke opzegging is geïnitieerd door het ingrijpen van de Ontvanger.

Verstandige bestuurders zorgen ervoor dat zij toch op een juiste wijze aan de meldingsplicht voldoen, om daarmede in geval van een onverhoopt faillissement toch de optie van een "doorstart" open te kunnen houden. Een succesvolle doorstart kan worden gefrustreerd wanneer de ondernemer achteraf met een claim geconfronteerd wordt uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid (zie ook valkuilen doorstart).

 

 


Toelichting bestuurdersaansprakelijkheid WBF

Als een ondernemer bijna failliet is en toch nog verplichtingen aangaat die hij
waarschijnlijk niet kan nakomen, dan kan de ondernemer ook onbehoorlijk
bestuur verweten worden. In zo'n geval wordt hij privé aansprakelijk gesteld
op grond van de WBF. Om dit te voorkomen moet hij niet tegen beter weten
in toch nog proberen de onderneming in leven te houden.

Aansprakelijkheid op grond van de WBF houdt in dat in geval van een
faillissement van de vennootschap de bestuurder aansprakelijk is, indien het
bestuur (één of meer van de bestuurders) zijn taak kennelijk onbehoorlijk
heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is.

In beginsel is er een hoofdelijke aansprakelijkheid voor het volledige liquidatietekort,
maar de rechter heeft een ruim matigingsrecht. De aansprakelijkheid bestaat slechts
voor onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan de
faillietverklaring.

 

Wat is onbehoorlijk bestuur?

Enkele voorbeelden van onbehoorlijk bestuur zijn:

wanbeleid
het niet voeren van een behoorlijke boekhouding
het niet voldoen aan de verplichting tot tijdige deponering van de jaarrekening
het aangaan van verplichtingen namens de vennootschap wanneer vaststaat dat die verplichtingen niet meer door de vennootschap kunnen worden nagekomen
het onttrekken van zaken aan de vennootschap in het zicht van een faillissement
het leeghalen van de vennootschap en het overhevelen van activa naar een andere vennootschap die buiten het faillissement valt


 

Hoe kan de ondernemer dit risico van privé aansprakelijkheid vermijden?

Het onnodig overeind houden van niet meer levensvatbare ondernemingen draagt een groot risico in zich voor de bestuurder(s) van de vennootschap.

Bestuurders kunnen aansprakelijk gesteld worden voor het aangaan van verplichtingen namens de vennootschap wanneer vaststaat dat die verplichtingen niet meer door de vennootschap kunnen worden nagekomen.

Deze vorm van onbehoorlijk bestuur kan zich met name bij een acute dreiging van een faillissement voordoen.

Een bestuurder die gevrijwaard wenst te blijven van deze vorm van aansprakelijkheid doet er dan ook verstandig aan om de onderneming niet tegen beter weten in, in leven te houden.

Dit kan ertoe leiden dat de bestuurder verplicht wordt om zelf het faillissement van de vennootschap uit te lokken, na verkregen toestemming van de aandeelhoudersvergadering, wanneer de vennootschap niet meer in staat moet worden geacht om haar betalingsverplichtingen nog na te kunnen komen.


Faillissementspauliana 

Het doel van de wettelijke bepalingen over de faillissementspauliana is crediteuren
van de failliete onderneming bescherming te bieden tegen benadeling. Als de
curator een beroep doet op de faillissementspauliana, dan roept hij de nietigheid in van
een door de failliet onverplicht verrichte rechtshandeling, waardoor zijn schuldeisers zijn benadeeld.

Uit de praktijk blijkt dat rechters snel een beroep van de curator op de pauliana honoreren!

Bij het voorbereiden van een "doorstart" dient dan ook met dit aspect goed rekening gehouden te worden.

Bij twijfel doet de ondernemer er verstandig aan vroegtijdig deskundig juridisch advies in te winnen!

 

Benadeling crediteuren in het zicht van een faillissement

Kort gezegd komt de faillissementspauliana erop neer dat de wet strenge eisen stelt aan het verrichten van rechtshandelingen door de ondernemer kort vóór het faillissement. Onder kort wordt voor een aantal specifiek in de wet genoemde handelingen de termijn gehanteerd van één jaar!

De ondernemer dient er daarom voor te waken dat bedoeld of onbedoeld meegewerkt wordt aan (rechts)handelingen die crediteuren kunnen benadelen.

Als discontinuïteit te lang duurt, zonder vooruitzicht op herstel, sluipt het risico van benadeling van crediteuren in de onderneming. De sanctie daarop kan tweeledig zijn. Het kan voor de ondernemer in sommige gevallen een strafbaar feit opleveren, bankbreuk, en daarnaast kan de curator na het uitspreken van het faillissement de rechtshandelingen terugdraaien, met alle consequenties van dien.


 

Pauliana nader bekeken

De faillissementspauliana is geregeld in de Faillissementswet.

Zonder volledig te zijn betreft het hier vooral rechtshandelingen die de onderneming heeft verricht met (naaste) familieleden en rechtshandelingen tussen de ondernemer in privé (DGA) en de onderneming (de BV).

Naast de faillissementspauliana is er de "gewone" pauliana. Ook de "gewone" pauliana biedt de curator de mogelijkheid om rechtshandelingen die zijn verricht vóór het faillissement terug te draaien.

 

(Rechts)handelingen die onder de pauliana vallen

In het zicht van een faillissement komen in de praktijk de navolgende (rechts)handelingen vaak voor die onder de pauliana kunnen vallen.

het verstrekken van (extra) zekerheden aan crediteuren, vaak onder dwang van de crediteur
het verkopen van goederen en zaken aan "derden" onder de marktprijs (risico van bankbreuk)
in sommige gevallen het verkopen van activa tegen executiewaarde
het afboeken van een vordering van een crediteur tegenover betaling in natura in de vorm van goederen en zaken met een geschatte tegenwaarde van de vordering

 



 

Is het risico van de pauliana te vermijden?

Het risico op het terugdraaien van (rechts)handelingen die zijn verricht kort vóór het faillissement is altijd aanwezig.

Recente jurisprudentie wijst uit dat rechters in steeds meer situaties een beroep van de curator op de pauliana honoreert en derhalve dient de ondernemer bij zijn doen en laten in het zicht van een faillissement daarmee rekening te houden.

Bij twijfel doet de ondernemer er verstandig aan vroegtijdig deskundig juridisch advies in te winnen.